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OPINIÃO
E se os juízes europeus ultrapassaram os tratados para
construir a Europa?
Construir a Europa pela via da “integração furtiva” através
de um activismo judicial ou tecnocrático não é hoje alternativa à decisão
política democrática. Essa forma de construção europeia vai alimentar a
contestação populista (e não populista).
JOSÉ PEDRO
TEIXEIRA FERNANDES
11 de Maio de
2020, 15:10
1. A questão é
provocatória e pode parecer absurda. Mas é a consequência lógica do acórdão de
5 de Maio de 2020 do Tribunal Constitucional Federal alemão. Aí foi
directamente posta em causa a actuação do Tribunal de Justiça da União Europeia
(TJUE), o qual foi duramente criticado por ter efectuado um julgamento
considerado ultra vires — expressão latina que significa actuar para “além dos
poderes”.
A ser assim, na
prática, o referido julgamento do TJUE ultrapassou a lei, neste caso os
Tratados da União Europeia. É necessário lembrar que no seu acórdão, os juízes
do Tribunal Constitucional Federal alemão repudiaram as conclusões do TJUE de
11 de Dezembro de 2018. Este último tribunal, num processo de reenvio
prejudicial, tinha considerado que a actuação do BCE estava dentro das
competências que o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TJUE)
conferiam à autoridade monetária europeia. Por isso, a decisão do Tribunal
Constitucional Federal alemão caiu como uma “bomba” no TJUE.
Num invulgar
comunicado de imprensa (nº 58/20) publicado a 8 de Maio de 2020, pode ler-se o
seguinte: “Os serviços da Instituição nunca comentam uma decisão de um órgão
jurisdicional nacional. De uma maneira geral, cabe recordar que, segundo
jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, um acórdão proferido a título
prejudicial por este Tribunal vincula o juiz nacional relativamente à solução
do litígio no processo principal.”
2. Este conflito,
que coloca tribunal contra tribunal, ao mais alto nível jurisdicional, é
provavelmente uma surpresa para a generalidade dos cidadãos europeus. Todavia,
a questão mais profunda e que está subjacente a essa conflitualidade é quase
tão antiga quanto a própria União Europeia.
A diferença
fundamental é que a discussão, até agora, se fazia em circuito fechado, quase
só nos meios jurídicos, sendo um assunto que não era objecto de debate e
escrutínio da opinião pública. Era também encerrada na opacidade de uma
conveniente terminologia jurídico-tecnocrática, para afastar o cidadão de
tentações de se imiscuir na discussão desse assunto.
Mas qual é, na
sua essência, o problema? O princípio da primazia, ou do primado do direito da
União Europeia sobre o direito dos Estados-membros, é uma boa forma de explicar
o problema.
Se estivesse
inscrito num artigo dos Tratados de uma forma clara e precisa não levantaria
qualquer problema de maior. Essa era a solução do Tratado Constitucional
Europeu (a chamada Constituição Europeia). Continha a seguinte disposição no
artigo I-6º: “A Constituição e o direito adoptado pelas instituições da União,
no exercício das competências que lhe são atribuídas, têm primazia sobre o
direito dos Estados-membros.” Qualquer cidadão mediamente culto entenderia,
assim, o seu significado.
3. Mas o Tratado
Constitucional Europeu não entrou em vigor, pois foi rejeitado em 2005 em
referendo, pela França e pela Holanda, sendo posteriormente abandonado. E essa
disposição jurídica não foi colocada no Tratado de Lisboa que lhe sucedeu e
hoje está em vigor.
Para além disso —
e esse é o aspecto mais importante aqui — nunca existiu esta formulação, ou
outra parecida, num artigo(s) de tratados anteriores. Aqui começa o grande
hiato de percepção sobre este assunto entre os meios jurídicos e a opinião
pública. Aquilo que o não-jurista, ou seja mais 99% da população europeia,
provavelmente pensa é que, como não está escrito nos Tratados, não existe um
fundamento legal para a primazia do direito da União Europeia sobre o direito
dos Estados-membros. Esse é o cerne do problema.
Na realidade o
que os juízes do TJUE têm feito desde os anos 1960 são interpretações dos
Tratados (dos antigos e dos actuais), que levam, na prática, a um resultado
idêntico. Quer dizer: apesar de nem os Tratados das Comunidades Europeias, nem
os os atuais Tratados da União Europeia, nunca terem tido esse princípio
inscrito, os juízes europeus criaram uma tese jurisprudencial — o caso clássico fundador dessa tese é o
acórdão Flaminio Costa versus Enel de 15 de Julho de 1964 — onde afirmam a supremacia,
ou primado na linguagem jurídica mais usual, das normas jurídicas europeias
sobre as normas nacionais. É a isto que se refere o citado comunicado de
imprensa nº 58/20 do TJUE, em reacção ao acórdão do Tribunal Constitucional
alemão de 5 de Maio.
4. Para além de
uma discussão estritamente legal sobre a tese jurisprudencial referida,
qualquer cidadão europeu pode colocar esta questão: independentemente dos seus
méritos jurídicos, a “solução dos juízes” europeus de considerar que dos
Tratados se pode extrair o princípio do primado — mesmo sem estar lá
expressamente inscrito — tem o apoio o democrático da população e da
generalidade dos Estados-membros da União Europeia?
Se tem, por que
razão com tantos tratados já feitos após os iniciais (Tratados de Maastricht,
de Amesterdão, de Nice, e agora de Lisboa) nunca foi lá inscrito, de forma
clara e inequívoca, num artigo dos tratados? E em particular, por que razão o
actual Tratado de Lisboa — que aproveitou mais de 90% do texto da falhada
Constituição Europeia — deixou cair esse artigo sobre a primazia do direito da
União?
Percebe-se bem
como a questão é extraordinariamente incómoda e tem sido evitada. Mas esse é um
mérito que o acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão de 5 de Maio
tem. Projecta a discussão também para a opinião pública europeia, num assunto
que, pela sua grande importância, sempre deveria ter existido um grande debate
público que permitisse aos cidadãos europeus perceberem — e se identificarem,
ou então criticarem — a forma como a Europa tem sido construída.
5. Tal como o
Tribunal Constitucional alemão, também o TJUE é um tribunal político no sentido
em que muitos dos casos sobre os quais se pronuncia não são puramente
jurídicos. Além do mais, o timing das decisões judiciais também nem sempre é um
acaso. No caso do TJUE, o histórico das decisões mostra como os seus juízes não
quiseram ser apenas “a boca que pronuncia as sentenças da lei”. Esse era o
papel que lhes estava atribuído por Montesquieu no “Espírito das Leis” (1748) e
na teoria clássica da separação dos poderes, na génese do constitucionalismo
modernos. Ambicionaram mais e foram agentes activos da construção europeia, não
meros intérpretes passivos desta.
Podemos ver aí
muitas virtudes. Certamente os juízes do TJUE tiveram, ao longo do tempo, um
papel importante na construção das bases jurídicas da integração europeia. Esse
papel, se tem uma faceta inquestionavelmente meritória, tem outra problemática,
que até agora não era discutida, nem era escrutinada pela opinião pública
europeia. Não levará esse activismo judicial do TJUE, tipicamente impregnado de
ideais europeístas-federalistas, a um quebrar fronteiras da separação dos
poderes, entre o jurídico e o político?
Por outras
palavras, das suas interpretações (muito) extensivas não resultam, na prática,
alargamentos das competências da União Europeia e das suas instituições, que,
por princípio só poderiam (e deveriam) ser feitas por alterações dos Tratados?
Levando mais longe a dúvida surge a interrogação provocatória inicial: não
terão os juízes europeus ultrapassado os Tratados para construir a Europa? O
problema não é apenas teórico, como mostra o caso do acórdão do Tribunal
Constitucional Federal alemão.
Está no cerne do
actual conflito que colocou tribunal contra tribunal, ao mais alto nível jurisdicional.
Neste conflito, e numa linguagem que lembra o cisma da Cristandade, há duas
jurisprudências que se “excomungam” entre si, cada uma invocando valores
máximos e irrenunciáveis sobre a outra.
6. Vale a pena
aqui lembrar o que nas discussões teóricas sobre a União Europeia se chama a
“integração às escondidas” (integration by stealth). Se aceitarmos a tese do
Tribunal Constitucional Federal da Alemanha terá sido assim que o BCE ganhou
competência para comprar dívida publica ultrapassando nomeadamente, o teor do
artigo 123º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Há muitos
outros casos onde essa crítica é feita à União Europeia, como por exemplo, em
matéria de investimento directo estrangeiro. (Ver Sophie Meunier, “Integration by Stealth:
How the European Union Gained Competence over Foreign Direct Investment”, European University Institute, Working Paper
RSCAS 2014/66).
Embora a opinião
pública europeia talvez só agora tenha descoberto o problema — e com grande
surpresa —, já há muito tempo que esta forma de integração decorre. (Ver, por exemplo, Eric Stein
“Lawyers, Judges, and the Making of a Transnational Constitution” in The
American Journal of International Law, v. 75, n.º 1, 1981, pp. 1-27.). Mas, em termos mais políticos democráticos,
é legítima esta forma de construir a Europa na qual o TJUE tem tido um papel
importante ao validá-la e impulsioná-la com a sua jurisprudência?
Muitos serão
tentados a pensar que sim, como os fins são bons — mais Europa, mais ajuda do
BCE aos Estados-membros em dificuldades —, os meios estão justificados.
Todavia, de forma consciente ou inconsciente, estão a pensar à Maquiavel, , que
já no século XVI aconselhava assim quem governa: “faça, pois um príncipe por
vencer e por manter o seu Estado e os meios serão sempre julgados honrosos e de
todos louvados” (ver “O Príncipe”, cap. XVIII). Mas esse é o princípio do
cinismo político e seria também a máxima ironia se este prevalecesse numa União
Europeia que se quer afirmar pelos valores contra a realpolitik.
7. É curioso
notar como eurocépticos e certos federalistas partilham um gosto em comum
recorrendo a hipérboles catastróficas sobre a União Europeia. Os primeiros
celebram nesta altura a decisão do Tribunal Constitucional alemão como um sinal
da desagregação da União Europeia e o fim da “opressão sobre os Estados-Nação”,
esperando que outros tribunais nacionais sigam o exemplo.
Quanto aos
segundos, agitam o fantasma da ameaça existencial à União Europeia para alarmar
os cidadãos e políticos europeístas. (Na realidade, pretendem mais preservar o
seu programa de “integração às escondidas” durante demasiado tempo não
escrutinado nem contestado.) Urge serenidade e uma discussão séria. Como dizia
Robert Schuman a 9 de Maio de 1950: “A Europa não se fará de uma só vez, nem de
acordo com um plano único”. O activismo jurídico federalizante do TJU fez
sentido no contexto histórico-político inicial das Comunidades, onde tudo era
novo. Mas a criação de uma Europa tecnocrática e despolitizada foi também uma
anormalidade histórica em democracias liberais, só compreensível e aceitável
pelas circunstâncias do imediato pós-guerra.
Em 2020, já não
estamos nos primórdios da integração europeia, nem no contexto político do
pós-guerra. Estamos numa fase de integração muito mais avançada — uma união
económica e monetária — a qual implica um modelo de integração necessariamente
mais politizado (e mais contestado). Se as instituições da União não têm
competências em certa área e necessitam delas — como parece ser o caso do BCE
quanto aos programas de compra de dívida pública —, a via deverá ser a
alteração dos tratados feita pelos políticos mandatados para o efeito.
O acórdão de 5 de
Maio de 2020 do Tribunal Constitucional Federal alemão torna inevitável essa
discussão pública. Construir a Europa pela via da “integração furtiva”, através
de um activismo judicial ou tecnocrático, não é hoje mais alternativa à decisão
política democrática. Para além de outros problemas jurídico-políticos sérios
que levanta, essa forma de construção europeia vai alimentar a contestação
populista (e não populista). É isso que hoje estamos a sentir no meio de uma
crise de transformação e politização da União.
Investigador do
IPRI-NOVA - Universidade NOVA de Lisboa
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EUROPA
Von der Leyen admite processo de infracção contra a
Alemanha
Presidente da Comissão Europeia garante a eurodeputado
alemão que está a “levar muito a sério” a resposta à decisão do Tribunal
Constitucional alemão que contesta o programa de compra de dívida do BCE.
Ana Brito 10 de
Maio de 2020, 17:06
Presidente da
comissão diz que Tribunal de Justiça Europeu "tem a última palavra"
sobre a lei europeia POOL NEW
Depois de ter
assinalado no Dia da Europa que a solidariedade entre Estados é a única
resposta possível aos efeitos do novo coronavírus, mas que esta “não é um dado
adquirido e exige esforço e compromisso de todos”, a presidente da Comissão
Europeia, Ursula von der Leyen, parece querer demonstrar que não aceita
excepções nem desvios neste caminho.
Numa resposta
enviada ao eurodeputado alemão do grupo “Os Verdes”, Sven Giegold, a líder do
executivo comunitário assegurou que está a “levar muito a sério” o incidente
criado pelo Tribunal Constitucional alemão, que contestou o programa de compra
de activos do Banco Central Europeu (BCE), onde se inclui um pacote de 750 mil
milhões de euros de combate à crise provocada pela pandemia.
“É uma decisão
que levanta questões que tocam no âmago da soberania europeia”, sublinhou a
presidente da Comissão, numa resposta que, segundo Sven Giegold, lhe chegou
“num tempo recorde de apenas duas horas, no Dia da Europa”.
A Comissão está
neste momento “a analisar em detalhe a decisão de mais de 100 páginas do
Tribunal Constitucional alemão” e a considerar, com base nas conclusões que
retirar, “os próximos passos” a seguir, “incluindo procedimentos por
infracção”, afirmou Von der Leyen, em resposta ao eurodeputado alemão, que
pedia precisamente a abertura de um expediente por infracção contra a Alemanha.
A decisão dos
juízes alemães “suscita questões que são importantes não apenas para a política
monetária da União, mas também para o Estado de direito na Europa”, salientou
Ursula von der Leyen. “Posso garantir-lhe: a política monetária da União é uma
questão de competência exclusiva [do BCE]”, respondeu a presidente da comissão
a Giegold.
Lembrando que “a
lei comunitária tem precedência sobre a lei nacional e as decisões do Tribunal
de Justiça Europeu são vinculativas para os tribunais nacionais”, Ursula von
der Leyen frisou que é à entidade sediada no Luxemburgo que cabe sempre “a
última palavra” no que toca à lei europeia.
Na sexta-feira, o
Tribunal de Justiça Europeu já tinha vindo a público manifestar o seu
descontentamento com a sentença adoptada pelo Tribunal Constitucional alemão,
lembrando que é ele o único órgão que pode avaliar se as decisões do BCE estão
ou não conformes com as leis europeias e que as suas decisões se sobrepõem às
dos tribunais nacionais.
“Em geral, para
garantir que a lei da União Europeia é aplicada de forma uniforme, apenas o
Tribunal de Justiça Europeu tem a jurisdição para julgar se um acto de uma
instituição da UE é contrário à legislação da UE”, escreveu o tribunal em comunicado.
BCE “irredutível”
Von der Leyen
reforçou esta ideia e sublinhou ainda que “a União Europeia é uma comunidade de
valores e de direito”. Essa comunidade deve ser “apoiada e defendida” em
quaisquer circunstâncias, “é isso que nos mantém unidos”.
No início da
semana passada, os juízes do Tribunal Constitucional alemão emitiram uma
decisão sobre os programas de recompra de activos iniciados pelo anterior
presidente do BCE, Mario Draghi, em que defendem que a autoridade monetária
excedeu as suas competências e desrespeitou o princípio da proporcionalidade.
O Tribunal alemão
dá um prazo de três meses ao BCE para demonstrar que as suas decisões não foram
além do previsto nos tratados europeus, caso contrário o banco central alemão
(Bundesbank) deixará de participar no programa de recompra de activos que foi
aprovado para combater os efeitos da pandemia.
Questionada sobre
a decisão do Constitucional alemão, a actual líder do BCE, Christine Lagarde,
garantiu num seminário online organizado pela Bloomberg que a instituição está
mais determinada do que nunca em cumprir o seu mandato.
“Somos uma
instituição independente, que responde ao Parlamento Europeu e que age de
acordo com o seu mandato. Vamos continuar a fazer tudo o que for preciso para
cumprir esse mandato. Irredutíveis, vamos continuar a fazer isso”,
afirmou Lagarde.
Von der Leyen considers infringement proceedings
after German court ruling
Germany’s Constitutional Court last week challenged
the authority of the EU’s top court.
By SAIM
SAEED 5/10/20, 3:19 PM CET Updated 5/10/20, 9:50 PM CET
The
European Commission is considering possible infringement proceedings against
Germany after a ruling from the country's Constitutional Court challenged the
authority of the EU's top court, Ursula von der Leyen said Sunday.
“We are now
analysing the ruling of the German Constitutional Court in detail. And we will
look into possible next steps, which may include the option of infringement
proceedings,” Commission President von der Leyen, a former German minister,
said in a statement.
On Tuesday,
a ruling from Germany's Constitutional Court challenged the authority of the
Court of Justice of the EU, whose upper court is informally known as the
European Court of Justice (ECJ), and the EU in general.
The German
court ruled that the European Central Bank's 2015 policy — approved by the
Luxembourg court in 2018 — to buy bonds as part of its quantitative easing
stimulus package “was obviously not covered” by the ECB’s mandate.
Von der
Leyen said that “the Union’s monetary policy is a matter of exclusive
competence; that EU law has primacy over national law and that rulings of the
European Court of Justice are binding on all national courts.”
“The final word on EU law is always spoken in
Luxembourg. Nowhere else,” she added.
Commission
Vice President Věra Jourová also said Sunday in an interview published in the
Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung that Brussels is deciding on
"possible steps" it can take to respond to the German ruling.
She added
that "our lawyers are also looking at it very closely at the moment before
we decide on possible steps to take. But it should be clear to everyone: there
is the primacy of EU law legally in our union. Judgements of the ECJ are
binding on all national courts."
Jourová
also criticized Hungarian Prime Minister Viktor Orbán's emergency measures to
counter the coronavirus crisis, saying the leader is readying himself for
"unlimited power." In March, Hungary's parliament voted to allow
Orbán to rule by decree indefinitely.
Responding
to Jourová's comments on Hungary, government spokesperson Zoltan Kovacs said
they were "unbecoming of a commissioner," and said she should settle
any complaint via infringement proceedings.
This
article has been updated with a statement from Ursula von der Leyen.
Authors:
Saim Saeed
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